Rechtsunsicherheit durch die „Arbeitshilfe“ aus Baden-Württemberg

Bei zahnärztlichen sowie tierärztlichen Arbeitgebern bestehen große Unsicherheiten hinsichtlich der Entscheidung, ob eine sogenannte unverantwortbare Gefährdung vom Arbeitsplatz einer stillenden Arbeitnehmerin ausgeht. Diese Entscheidung hat Einfluss darauf, ob die Mitarbeiterin trotz des Stillens ihre reguläre Arbeit wiederaufnehmen kann, der Arbeitsplatz umgestaltet werden muss oder in letzter Konsequenz ein Stillbeschäftigungsverbot auszusprechen ist.

Geschürt wird diese Unsicherheit durch ein Arbeitspapier mit dem Titel „Arbeitshilfe Gefährdungsbeurteilung Stillzeit“ eines Ad-hoc-Arbeitskreises Stillschutz aus Baden-Württemberg. Ausweislich dessen liege eine unverantwortbare Gefährdung lediglich dann vor, wenn mit Amalgam gearbeitet wird, sodass eine Weiterarbeit der stillenden Mutter problemlos möglich sei, sofern das Legen von Amalgam in ihrer Tätigkeit ausgeschlossen wird. Bis dieser Ad-hoc-Arbeitskreis tätig wurde, war die Rechtslage klar: Solange die Arbeitnehmerin ihr Kind stillt, darf sie zahnärztliche oder tierärztliche Tätigkeiten nicht vornehmen. Es war notwendigerweise ein Beschäftigungsverbot auszusprechen, welches sich auf den gesamten Zeitraum des Stillens erstreckte.

Das Empfehlungspapier des Ad-hoc-Arbeitskreises fußt auf der politischen Intention des Landes Baden-Württemberg mit dem Ziel, die finanziellen Risiken der Stillzeit auf die Privatwirtschaft zu verlagern. Das Ministerium hat es sich zum Ziel gesetzt, die Krankenkassen zu „entlasten“. Diese Entlastung muss jedoch jemand bezahlen. Mit dem Ansinnen des Landes Baden-Württemberg, das Stillbeschäftigungsverbot (StillBV) abzuschaffen, wurden und werden viele Arbeitnehmerinnen zu Unrecht in die Elternzeit gedrängt. So wurde das wirtschaftliche Risiko auf die stillende Mutter bzw. den zahnärztlichen Arbeitgeber verlagert, der im Zweifel die stillende Mutter in der Praxis irgendwie zu beschäftigen hat, sofern sie arbeiten kann und will.

Die Urheber dieser Strategie gehen davon aus, dass die Zahnärztin eher Elternzeit beantragt und dadurch deutlich weniger Geld vom Staat bezieht als beim Stillbeschäftigungsverbot oder stillend weiterarbeitet. In letzterem Fall müssen die Arbeitgeber anerkanntermaßen den Mutterschutzlohn in voller Höhe weiterzahlen – d. h. inklusive einer Umsatzbeteiligung, sofern vereinbart –, unabhängig von der Höhe des tatsächlich erzielten Umsatzes der Zahnärztin. Dies bedeutet für viele zahnärztliche Arbeitgeber ein erhebliches Ärgernis. Der Arbeitgeber hingegen kann seine stillende Mitarbeiterin nur sehr eingeschränkt einsetzen und muss regelmäßige Stillpausen ermöglichen. Zudem hat die stillende Mutter erheblichen Aufwand, die Stillzeit und die Arbeitszeitplanung zu koordinieren. Im Übrigen entstehen während des Beschäftigungsverbots Urlaubsansprüche der Arbeitnehmerin, welche nicht – auch nicht anteilig wie bei der Elternzeit – gekürzt werden können. Die Kosten hierfür werden nicht von der U2-Umlage getragen, sondern verbleiben als finanzieller Schaden beim Arbeitgeber.

Politische Bestrebungen und die Gegenposition der Fachgremien

Die Intention des Landes Baden-Württemberg, dem StillBV den Kampf anzusagen, zeigt sich deutlich darin, dass die Gefährdungsbeurteilung des Landes ganz unten bei den „erforderlichen Maßnahmen“ gar kein Kästchen mehr für den Ausspruch eines Stillbeschäftigungsverbots vorsieht, obschon dieses in einer Vielzahl von Fällen unumgänglich ist. Dies zeigt – nach unserem Dafürhalten in sehr unseriöser Weise –, wie sehr die zahnärztlichen Arbeitgeber dazu gedrängt werden, das StillBV abzulehnen.

Anders beurteilen die übrigen Landeszahnärztekammern (LZÄKn) sowie die Bundeszahnärztekammer (BZÄK) die Thematik. Auch bei den Krankenkassen ist das Stillbeschäftigungsverbot völlig unproblematisch anerkannt. Der Arbeitsschutz, worunter auch das Thema des Ausspruchs des StillBV fällt, ist Ländersache. Daher bestehen keine bundeseinheitlichen Richtlinien. Nachdem nun über lange Zeit unklar war, welche Vorgaben maßgeblich sind und ob die Arbeit einer Zahnärztin am Patienten überhaupt noch möglich sein soll, wurde durch das Arbeitsgericht Hagen nun eine nach unserem Dafürhalten längst überfällige und wegweisende Entscheidung getroffen, welche dem Ad-hoc-Arbeitskreis und den Vorgaben des Landes Baden-Württemberg endlich eine klare Absage erteilte.

Das zugrunde liegende Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 11.09.2024 (Az. 2 Ga 22/24) erging in einem einstweiligen Verfügungsverfahren. Ein solches ist dadurch gekennzeichnet, dass der Verfügungskläger eine Eilbedürftigkeit glaubhaft machen muss, d. h. Tatsachen vorbringen muss, weshalb es nicht zumutbar ist, ein Hauptsacheverfahren abzuwarten. Die Verfahren zeichnen sich zudem dadurch aus, dass keine Beweisaufnahme durchgeführt wird und die Entscheidung des Gerichts anhand der vorgelegten Schriftsätze der Parteien ergeht.

In dem Urteil statuiert das Gericht, dass die Vorgaben und Richtlinien der Bundeszahnärztekammer für die Beantwortung der Frage nach der unverantwortbaren Gefährdung einschlägig sind und nicht etwa die des Landes Baden-Württemberg. So heißt es:

„Ausweislich der Stellungnahme der Bundeszahnärztekammer von März 2022 liegt das arbeitsplatz- bzw. tätigkeitsbedingte Infektionsrisiko einer stillenden Zahnärztin und ihres zu stillenden Kindes in der Zahnarztpraxis üblicherweise über demjenigen der Allgemeinbevölkerung. Es bestehen auch verschiedene Übertragungswege von potenziellen Infektionen, die mit den Tätigkeiten und Arbeitsbedingungen einer stillenden Zahnärztin in unmittelbarem Bezug stehen. Die typischerweise mit dem Beruf der Zahnärztin verbundenen Tätigkeiten in einer Zahnarztpraxis bedingen dabei nicht nur einen häufigeren Umgang mit Körperflüssigkeiten wie Blut oder Speichel. Die zahnärztliche Behandlung am Behandlungsstuhl erfordert auch einen engen Kontakt zu den Patientinnen und Patienten (weniger als 1,5 m). Zudem verursachen zahnärztliche Tätigkeiten regelmäßig einen am Behandlungsstuhl messbar erhöhten Aerosolausstoß. Auch potenziell kontaminierte zahnärztliche Instrumente beinhalten ein erhöhtes Infektionsrisiko für die stillende Zahnärztin. Dies nicht zuletzt, weil das zahnärztliche Instrumentarium dazu geeignet ist, Stich- oder Schnittverletzungen zu verursachen.“

Etwaige Schutzmaßnahmen des Arbeitgebers, wie das Tragen von Latex-Handschuhen oder einer FFP2-Schutzmaske zur Risikominderung, sind nach Auffassung der BZÄK in der Regel nicht geeignet, um die vorstehenden Risikofaktoren vollständig auszumerzen.

Fazit und Ausblick für die Praxis

In den aktuell von uns verhandelten Fällen gehen alle Gerichte davon aus, dass jede Praxis eigenständig zu begutachten ist. Im Streitfall wird ein Gutachten durch einen Betriebsmediziner in Auftrag gegeben, um zu prüfen, ob die individuellen Gegebenheiten eine Weiterarbeit ermöglichen bzw. welche Maßnahmen im Sinne von § 13 Abs. 1 MuSchG getroffen werden müssen. Hierdurch entstehen zum Teil jahrelange Unsicherheiten für Arbeitgeber und Arbeitnehmerin; im Zweifel stillt die Arbeitnehmerin ihr Kind zum Zeitpunkt einer gerichtlichen Entscheidung gar nicht mehr.

Das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen ist insofern wegweisend, als nun endlich Klarheit dahingehend herrscht, dass die Vorgaben der BZÄK maßgebend für die arbeitgeberseitige Entscheidung zum Ausspruch des StillBV sind. Zudem wurde der Berücksichtigung des Empfehlungspapiers des Ad-hoc-Arbeitskreises – zumindest abseits von Baden-Württemberg – eine Absage erteilt. Wenn Arbeitgeber künftig anführen, sie könnten das StillBV aufgrund der Empfehlungen aus Baden-Württemberg nicht aussprechen, ohne ein Regressrisiko oder eine Strafbarkeit zu riskieren, kann ihnen mit den Erwägungen aus diesem Urteil begegnet werden. Es ist zu erwarten, dass sich andere Gerichte im Rahmen einstweiliger Verfügungsverfahren dem Arbeitsgericht Hagen anschließen und den Ausspruch des StillBV als obligatorisch ansehen.

Zusammenfassung: Die Betrachtung des Einzelfalls bleibt weiterhin unerlässlich, da der Ausspruch des betrieblichen Stillbeschäftigungsverbots stets auf individuellen Gegebenheiten der Praxis sowie der stillenden Mutter beruht. Dies gilt sowohl für die tatsächlichen Grundlagen als auch für die Beratung hinsichtlich der rechtlichen Konsequenzen. Ein zügiges Vorgehen seitens der Arbeitnehmerin ist dringend erforderlich, da ansonsten Ausschlussfristen zu verstreichen drohen oder der Verfügungsgrund verloren gehen kann.